Combatem evaziunea sau doar zăngănim cătușele?

În Monitorul Oficial, Partea I, nr. 437 din data de 13 mai 2024, s-a publicat Legea nr. 126/2024 privind unele măsuri pentru consolidarea capacității de combatere a evaziunii fiscale, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative („Legea de modificare” sau „Legea 126”).

Legea 126 conține un nou set de modificări la Legea pentru prevenirea și combaterea evaziunii nr. 241/2005 („Legea”), dar și la OUG nr. 43/2022 privind DNA și la OUG nr. 78/2016 privind DIICOT. Legea de modificare a fost atacată la Curtea Constituțională pe 21 decembrie 2023, invocându-se atât neconstituționalitatea legii în ansamblu său, cât și obiecțiuni punctuale, privitoare la prevederi anume din cuprinsul său. În data de 19 martie 2024, prin Decizia nr. 146/2024, Curtea a respins obiecția de neconstituționalitate.

Facem, în cele ce urmează, un inventar al acestor modificări, cu comentariile noastre:

Definiția „documentelor legale” a fost actualizată, pentru a ține pasul cu vremurile digitale:

• Sintagma „documentele prevăzute de (…)” a fost înlocuită de „documentele emise pe suport hârtie sau electronic prevăzute de (…)” și

• A fost adăugată „factura electronică, transmisă și primită, conform legii, utilizând sistemul național privind factura electronică RO-Efactura”.

Nu e nimic de comentat aici, deși ne întrebăm dacă nu cumva factura emisă prin RO-Efactura nu este altceva decât un „document electronic”, ceea ce face redundantă menționarea ei separat. Cel mai probabil, singura rațiune a menționării ei separat de celelalte documente pe format electronic ține de modul în care este prezentată aceasta publicului, ca o soluție minune pentru reducerea GAP-ului de TVA și reducerea evaziunii.

Această reglementarea nu a făcut obiectul obiecției de neconstituționalitate.

2. A fost reglementată și incriminată o nouă faptă de evaziune fiscală:

„nereținerea impozitelor și/sau contribuțiilor prevăzute în anexă”, pedeapsa fiind de la 1 la 5 ani sau amendă – art. 6 ind. 1 alin. (1 ind. 1) din Lege

Remarcăm că această modificare a trecut aproape neobservată atât în spațiul public, cât și pentru autorii obiecției de neconstituționalitate, deși – așa cum vom explica în cele ce urmează – este una extrem de periculoasă pentru întregul mediu de business, creând un nivel de incertitudine greu de acceptat.

Atragem atenţia că nu este vorba de „reținerea și neplata, încasarea și neplata, în cel mult 60 de zile de la termenul de scadență a impozitelor și/sau contribuțiilor prevăzute în anexă”, infracțiune care este deja (re)incriminată de la 1 martie 2022 la art. 6 ind. 1 alin. (1) din Lege, ci, de această dată, fapta de „nereținere” – infracțiune nouă, prevăzută la alin. 1 ind. 1 al art. 6 ind. 1 din Lege.

Or, în practică pot exista situații în care contribuabilul să considere că, pentru o anumita speță, nu are – pur  și simplu! – obligație de reținere a impozitului, această obligație putând fi stabilită ulterior de către inspecția fiscală.

Dăm doar 2 exemple din practică:

• Operațiuni de creditare intra-grup, unde ANAF contestă nivelul dobânzii, ca nefiind la prețul pieței, și stabilește impozit pe profit suplimentar, prin ajustarea cheltuielii deductibile (în sensul reducerii dobânzii deductibile). Începe un litigiu sau un arbitraj pentru diferența de impozit pe profit, nimic deosebit până aici. Avem însă Convenții privind evitarea dublei impuneri care prevăd cote de impozite cu reținere la sursă reduse sau chiar zero, dar care se aplică doar pentru partea din dobândă care respectă prețul pieței. Fiind în litigiu pe nivelul dobânzii, contribuabilul nu poate depune declarație de impunere pentru impozitul cu reținere la sursă, că nu poate să-și conteste propria declarație și nu are sens să rămână cu impozitul „reținut la sursă” plătit, în cazul în care instanțele competente constată că ANAF a greșit și dobânda era la prețul pieței.

Până acum, ANAF venea din nou în control, stabilea impozit suplimentar cu reținere la sursă, contribuabilul contesta și ajungea din nou în instanțele de contencios fiscal. Conform acestei modificări, ANAF poate proceda și în felul următor: vine, constată că nu a fost reținut impozitul, sesizează organele de urmărire penală, nu mai poate emite decizia de impunere pentru că – deh! – penalul ține în loc civilul și se constituie parte civilă în procesul penal.

• Contracte de prestări servicii încheiate de o companie cu un PFA, II sa cu altă companie, pe care ANAF le consideră că au fost greșit încadrate ca și contracte de servicii și le re-încadrează în venituri de natură salarială, ceea ce automat aduce în discuție impozitul pe salariu, CAS, CASS – toate cu reținere la sursă, impozitele în cauză fiind, în mod evident, nereținute…

Tot în acest exemplu se încadrează și contractele de drepturi de autor încheiate cu colaboratorii de majoritatea trusturilor de presă.

Și uite-așa, în loc ca spețe complexe de drept fiscal să ajungă în fața unui complet de contencios administrativ (specializat), ajung să fie judecate de un complet de penal (nespecializat!), între o tâlhărie și un viol… (cu precizarea autorilor, de aplicabilitate generală, în sensul că, atâta vreme cât nu se poate stabili o intenție frauduloasă a contribuabilului – dacă acesta mai este încă un criteriu valabil al legislației și practicii în materie (?!?) – problema nu ar trebui tratată pe tărâm penal).

Să mai spunem și că, în practică, aceeași speță poate apărea în legătură cu orice impozit cu reținere la sursă, fie ca vorbim de redevențe, dividende, venituri din real estate etc….

Ar mai putea apărea un exemplu, în ceea ce privește obligația nou-introdusă pentru companii/PFA/profesii liberale de a reține impozitul pe chirii, dacă proprietarul este persoană fizică. E drept că această obligație nu a fost (încă) introdusă în lista din Anexa la Lege, dar probabil că doar din cauză că e una nouă, iar lista nu a fost actualizată… După actualizare, nereținerea impozitului de către chiriaș (chiar dacă proprietarul și‑a plătit direct impozitul datorat pe venitul din chirie) va putea fi interpretată drept faptă penală.

Ca și problemă de rațiune a reglementării, opinăm că o astfel de incriminare se abate fundamental de la ceea ce era (și poate ar trebui să mai fie, dacă ne dorim o societate sănătoasă, cu legislație rezonabilă) filozofia ideii de evaziune fiscală, adică a utilizării de mijloace frauduloase, în scopul îmbogățirii injuste cu suma unor impozite altfel datorate statului. Într-o atare incriminare (ceea ce constituie o diferență fundamentală față de textul alin. (1) al art. 6 ind. 1) tinde a se sancționa penal nereținerea unor sume, ceea ce presupune, prin definiție, că respectivul contribuabil nu are un folos propriu din săvârșirea faptei. Astfel, o greșită gestionare a regimului juridic al unui impozit sau la unei contribuții, chiar dacă nu procură niciun folos patrimonial contribuabilului, constând în impozitul sau contribuția astfel „eludate”, poate căpăta valențele unei fapte de natură penală.

3. Pedepsele pentru evaziune fiscală, prevăzute la art. 9 (oricum, „medieval” de ridicate și înainte),  au fost majorate,

fiind acum de la 3 ani la 10 ani (anterior de la 2 la 8 ani), iar variantele normative prevăzute la lit. c), d), e) au fost reformulate, pentru a include referiri la factura electronică sau la stocarea electronică a datelor.

Suplimentar, au mai fost incriminate, prin introducerea literelor h) și i), „folosirea, cu rea-credință, a sistemului RO e-Factura în vederea creării aparenței de legalitate a unor operațiunii fictive sau disimulări circuitului tranzacțional real al bunurilor/serviciilor” (lit. h) precum și “utilizarea de case de marcat electronice neconectate la sistemul informatic național de supraveghere și monitorizare a datelor fiscale sau alterarea aparatelor de marcat electronice pentru netransmiterea sau transmiterea unor date fiscale nereale”.

Formularea de la lit. h) pare a crea o redundanță, dacă nu chiar o fractură logică:

• Prima modificare din Legea 126 (cea operată cu privire la lit. c) a art. 2 din Lege) include facturile electronice, transmise prin RO e-Factura, în categoria „documentelor legale”;

• Legea deja incriminează, la art. 9 lit. c), „evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive”;

• După data de 1 iulie 2024, nu se mai pot trimite facturile decât prin intermediul RO e-Factura;

În aceste condiții, infracțiunea deja incriminata la lit. c) a art. 9 din Lege pare a fi aceeași cu infracțiunea incriminată acum și la lit. h).

4. Se elimină majorarea limitei minime și maxime pentru prejudicii mai mari de 100.000 euro

și mai mici de 500.000 euro, se majorează pragurile și se modifică limita minimă și/sau maximă a pedepsei pentru infracțiuni ce depășesc anumite praguri:

• Dacă prejudiciul depășește 500.000 euro (în trecut 100.000 euro), limitele pedepsei se majorează cu 3 ani (în trecut, limita minimă și maximă se majorau cu 5 ani). Practic, însă, avem o modificare a limitelor minime și maxime, pedeapsa în trecut era între 7 și 13 ani, acum fiind între 6 și 13 ani;

• Dacă prejudiciul depășește 1.000.000 euro, limita minimă și maximă se majorează cu 5 ani. Practic, pentru depășirea acestui prag de prejudiciu avem limite de pedeapsă între 8 și 15 ani.

Comentând politica penală a statului, nu ne putem abține să nu observăm o inconsecvență cel puțin ciudată, dacă ne raportam la art. 9 ind. 1 introdus anul trecut, prin Legea nr. 125/2023.

Acest articol a incriminat „orice acţiune sau inacțiune comisă în cadrul unor scheme frauduloase (???) cu caracter transfrontalier având ca efect diminuarea cu cel puțin 10.000.000 euro a resurselor bugetului Uniunii Europene prin: (a) utilizarea sau prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete privind TVA; (b) nedivulgarea de informații privind TVA, atunci când aceste informații trebuiau divulgate potrivit legii; și (c) prezentarea de declarații corecte (???!!!) privind TVA pentru a masca în mod fraudulos neplata sau constituirea unor drepturi necuvenite la rambursări de TVA”, prevăzând o pedeapsă cu închisoarea de la 7 la 15 ani.

Cum se calculează suma cu care se diminuează resursele bugetului UE? Cât din încasările din TVA la bugetul României sunt transferate la bugetul UE? Nu știm răspunsul exact, pe site-ul Comisiei fiind însă specificat https://romania.representation.ec.europa.eu/strategie-si-prioritati/bugetul-ue-pentru-romania_ro  „o mică parte din taxa pe valoare adăugată colectată de fiecare țară a UE”. Dacă presupunem că această „mică parte” ar fi 5%, ar însemna că prejudiciul generat de frauda la TVA adus bugetului României ar trebui să fie în jur de 200.000.000 euro, fapta (aparent) sancționată cu pedeapsa minimă de 7 ani, pe când un prejudiciu de 1.000.000 euro ar fi sancționat cu minim 8 ani (maxima fiind în ambele cazuri de 15 ani)… Ori faptele (de fapt o unică faptă, ce aduce prejudicii bugetului UE și bugetului național) se rețin în concurs ideal? O fi vreo logică ori este doar o necorelare între diversele modificări ale Legii? Credem că, mai degrabă, cea de-a doua versiune…

În plus, mai apare o întrebare (valabilă și pentru noul-introdusul art. 9 ind. 2 alin. (1) lit. c)): cum ar putea fi depuse „declarații corecte” pentru a „masca în mod fraudulos” neplata TVA sau a determina rambursări ilegale de TVA??? Cred că ar trebui să ne hotărâm, ori sunt corecte, ori nu. Introducerea acestui cuvânt („corecte”) nu are niciun sens[1].

5. Similar cu prevederile introduse anul trecut prin art. 9 ind. 1,

avem acum și o nouă faptă incriminată de art. 9 ind. 2, și anume „orice acţiune comisă în cadrul unor scheme frauduloase (???!!!) având ca efect diminuarea cu cel puțin 1.000.000 euro a resurselor bugetului de stat”. Faptele și pedepsele sunt aceleași ca cele de la art. 9 ind. 1, ceea ce consfințește că legiuitorul consideră că frauda la TVA (acolo unde avem GAP-ul acela uriaș, de 9 miliarde euro!) este (ceva mai) puțin periculoasă decât frauda la alte tipuri de impozite, pedeapsa minimă fiind, și în acest caz, de 7 ani (la TVA) față de 8 ani (la restul impozitelor)…

Două chestiuni se cuvin a fi punctate și în această privință:

Mai întâi, ceea ce în opinia autorilor este abaterea (încă una) de la principiul conform căruia normele de incriminare în materie penală, încă și mai mult decât oricare alte norme juridice, trebuie să fie, vorba partenerului strategic, crystal clear… context în care ne întrebăm ce înseamnă „scheme frauduloase”, bănuind că este vorba de o nuanță calitativă superioară unui simplu element fictiv dintr-o operațiune (presupus oricum de noțiunea de evaziune fiscală – cu excepția situației declarațiilor corecte…).

Remarcăm, de asemenea, dificultățile ce pot fi generate în a face aplicarea art. 9 versus art. 9 ind. 2 din Lege: să înțelegem că art. 9 rămâne un fel de “normă de incriminare generală”, în vreme ce art. 9 ind. 2 devine norma specială, în materie de TVA și prin modalitățile special enumerate în text (și ele dificil a fi diferențiate, în anumite privințe, de incriminarea din art. 9).

Oricum, ca și comentariu general, pentru claritate (a noastră, a autorilor), nu de coerență și rigoare „acuzăm” legiuitorul…

6. A mai fost incriminată o faptă:

„operațiunea de creditare efectuată direct sau indirect (?) de către orice persoană fizică având ca scop efectuarea unor plăți cu sume de bani care provin din omisiunea evidențierii în actele contabile a operațiunilor comerciale efectuate și/sau a veniturilor realizate, a unuia sau mai multor contribuabili”. Art. 9 ind. 3 stabilește și pedepse cu închisoarea între 3 și 10 ani sau cu amendă.

Din nou ne punem întrebarea cu privire la ce o fi vrut autorul? Din analiza textului, care pare a consacra o specie de faptă de spălare a banilor[2], un singur lucru e clar, și anume că se referă la împrumuturi acordate de către persoane fizice către unul sau mai mulți contribuabili (fie ei persoane fizice sau juridice), mai departe însă începe să fie ceață[3]. Deasă!

Banii împrumutați ar trebui să provină din omisiunea înregistrării în acte contabile a operațiunilor comerciale efectuate. Care acte contabile? Căci persoanele fizice (cu excepţia PFA, PFI, Întreprinderi individuale, Cabinete individuale sau Societăți civile) nu au obligația să țină contabilitate…

În plus, creditarea frauduloasă poate fi făcută direct sau indirect. Ce o însemna „indirect”? Probabil prin interpunere, așa cum se reține și la par. 64 din Decizia CCR nr. 146/2024. De ce ar conta că o persoană fizică dă un împrumut (cu bani provenind din omisiunea evidențierii operațiunilor comerciale în actele contabile, acte pe care persoanele fizice nu au obligația să le întocmească) unui contribuabil care, la rândul său, creditează o altă persoană, nu e suficientă creditarea directă?

Oare de ce a fost necesară incriminarea specială a acestei fapte, în plus față de cele de spălare a banilor, din legislația de profil?

7. La art. 10 au fost introduse câteva cauze de nepedepsire/reducere a pedepselor

pentru acoperirea integrală, prin plata efectivă, a prejudiciului + un procent de majorare + dobânzile și penalitățile de întârziere. Cauzele de nepedepsire sunt limitate ca aplicabilitate la prejudiciile care nu depășesc 1.000.000 de euro. Infracțiunile pentru care aceste prevederi ale art. 10 sunt aplicabile sunt exclusiv cele de la art. 6 ind. 1, art. 8 și art. 9 din Lege.

Înainte de a analiza prevederile art. 10, facem o observație: cu excepţia acestui articol, în toate celelalte, sumele exprimate în euro sunt urmate de sintagma „în echivalentul monedei naționale”, aici însă nu. Bănuim că este doar o „scăpare”…

Pentru a exista cauza de nepedepsire, procentul de majorare este după cum urmează:

• 15%, dacă plata este efectuată în maxim 30 de zile de la finalizarea controlului efectuat de către organele competente. Organele competente nu mai sesizează organele de urmărire penală (alin. (1)); (pentru a avea beneficiul acestei prevederi și al acestui procent de majorare cu 15%, se pare că un contribuabil trebuie să „aibă norocul” ca indiciile de săvârșire a infracțiunii de evaziune fiscală să fie mai întâi constatate de către organele competente în materie fiscală și nu direct de către organele de urmărire penală, caz în care devine aplicabil direct alin. (3) teza 1)

• 25%, dacă plata este efectuată în timpul urmăririi penale (alin. (3), teza 1);

• 50%, dacă plata este efectuată în cursul camerei preliminare sau al judecații, până la pronunțarea hotărârii în primă instanță (alin. (3), teza 2);

• 100%, dacă plata este efectuată în cursul judecații în apel, până la pronunțarea unei hotărâri definitive (alin. (3), teza finală).

Aceasta este și prevederea care a generat cele mai multe dezbateri în spațiul public, mulți (inclusiv autorii obiecției de neconstituționalitate asupra Legii de modificare) susținând că ar încuraja evaziunea prin nepedepsire în cazul plații prejudiciului (plus procentul de majorare, dobânzi, penalități).

Noi nu suntem de această părere, dimpotrivă! Considerăm că este o măsură foarte bună, care dă șanse să vedem o mai rapidă recuperare a sumelor datorate bugetului de stat și descurajează – prin procentele de majorare ierarhizate conform fazei procesuale – evaziunea. În plus, aplicarea prevederilor alin. (1) și (2) ale art. 10 (oare de ce nu și alin. (3)???) doar persoanelor care nu au mai săvârșit o infracțiune de evaziune în ultimii 5 ani este de asemenea de natură a descuraja acest tip de activitate infracțională.

Prin urmare, de ce am insista pe condamnările la închisoare și nu pe eficientizarea recuperării prejudiciilor? Să nu uităm că aici vorbim de infracțiuni economice și nu de trafic de droguri sau de infracțiuni cu violență, deci considerăm că ar trebui să discutăm mai apăsat de bani decât despre ANI.

De altfel, prevederi similare există din 2021. În acest context (discuția în principal despre bani și mai puțin despre ani), nu putem să nu ne întrebăm: de ce a fost nevoie de plafonul de 1.000.000 euro, când, în cazul unor prejudicii chiar mai mari, dorința de recuperare a prejudiciului ar trebui să fie, logic, și ea mai mare? De asemenea, de ce prevederile de clemență ale art. 10 au fost limitate la infracțiunile prevăzute la art. 6 ind. 1, art. 8 și art. 9 din Lege și nu sunt ele aplicabile tuturor faptelor de prejudiciu din Lege???  

Revenind la acest mult prea discutat art. 10, avem și câteva cauze de reducere a pedepsei cu  închisoarea (și ele ilogic limitate la infracțiunile prevăzute de art. 6 ind. 1, art. 8 și art. 9 din Lege), nu doar de nepedepsire. Într-un mod de redactare ilogic structurat, acestea sunt incluse în alin. (2), intercalat între cauzele de nepedepsire incluse la alin. (1) si (3). Și acest alineat are mai multe teze (adică paragrafe, dar nenumerotate distinct):

• Teza 1:  dacă plata – a prejudiciului, adică a sumei principale a impozitului sau contribuției, neexistând mențiuni despre dobânzi, penalități sau alte sume suplimentare – este efectuată până la primul termen de judecată, limitele pedepsei se reduc la jumătate; dacă prejudiciul este până în suma de 1.000.000 de euro, se poate aplica pedeapsa cu amenda (se poate, dar nu neapărat; drept urmare, rămâne la latitudinea judecătorului, sau a procurorului, în procesul de încheiere a unui acord de recunoaștere a vinovăției, cu privire la individualizarea pedepsei, fie ea cu închisoarea sau cu amenda);

• Teza 2: dacă ulterior primului termen și până la judecarea definitivă a cauzei (adică oricând în timpul judecații în fond sau apel) prejudiciul este acoperit integral (nici aici legea nu mai face referire la dobânzi și penalități), limitele pedepsei se reduc cu o treime;

• Teza finală, care ne spune că prejudiciul se va determina în temeiul unei expertize de specialitate, la care suspectul/inculpatul poate participa.

8. Se introduce art. 10 ind. 1, care reglementează o veritabilă abominație în materia prescripției răspunderii penale,

în sensul că prevede că termenul de prescripție  pentru toate infracțiunile prevăzute în Lege începe să curgă de la data sesizării organului fiscal sau a organului de urmărire penală, dar nu mai târziu de 10 ani de la comiterea faptei.

Cu excepția materiilor infracțiunilor de genocid, contra umanității, de război (care sunt imprescriptibile) și a celor de trafic și exploatare persoane, în materie sexuală și de pornografie infantilă, având ca victime minori (când termenul de prescripție începe să curgă de la data majoratului sau de la data decesului minorului), din cunoștințele noastre, legislația penală română nu mai cunoaște o astfel de modalitate de reglementare a prescripției răspunderii penale.

Dacă legiuitorul român nu asimilează evaziunea fiscală (chiar în toate modalitățile ei reglementate de Lege, mai mult sau mai puțin grave) infracțiunilor în materia dreptului umanitar și al războiului, ori nu asimilează organele competente minorilor incapabili din materia celeilalte excepții mai sus menționate, nu vedem vreo rațiune rezonabilă pentru o astfel de soluție legislativă (oricum, facem precizarea faptului – poate neclar pentru unii – că recuperarea prejudiciului, în sens fiscal, nu ține musai de pedeapsa penală aplicată făptuitorului).

După cum este îndeobște cunoscut, prescripția vine să sancționeze tocmai pasivitatea organelor competente. Aici, prin reglementarea momentului începutului prescripției ca fiind cel al sesizării organelor competente, dar nu mai târziu de 10 ani de la săvârșirea faptei, legiuitorul încurajează în mod deșănțat tocmai o astfel de pasivitate și ineficiență.

Ca exercițiu de imaginație (care, din păcate, este probabil că se va manifesta pe tărâmul realității), pentru a înțelege dimensiunea aberației, pentru situația faptelor mai grave, putem avea varianta începerii termenului de prescripție de 10 ani, după 10 ani de la comiterea faptei, iar termenul de prescripție generală de 10 ani se întrerupe, generând un termen de prescripție specială de 20 de ani. Rezultă, grosso modo, o durată de 30 de ani pentru prescrierea răspunderii penale pentru o faptă de evaziune fiscală… În vorbele prozatorului din Humulești: „curat meșteșug de tâmpenie”…  

9. Se modifică, respectiv se introduc, norme de competență materială în investigarea unor infracțiuni de evaziune fiscală de către DIICOT și DNA.

Ca să cităm din același clasic – și aici se urmează principiul „na-ți-o frântă, că ți-am dres-o”…. – mai  exact, noile prevederi „atomizează” și mai mult competența de anchetare a infracțiunilor de evaziune fiscală, care par a arăta, de lege lata, după cum urmează: 

• de către parchetul de pe lângă judecătorie, pentru infracțiunile prevăzute de art. 3, art. 4, art. 5, art. 6 ind. 1, art. 7, art. 8 (dacă paguba este sub 10 milioane de lei) – conform art. 56 alin. (6), raportat la art. 35 din Codul de procedură penală;

• de către parchetul de pe lângă tribunal, pentru infracțiunea prevăzută de art. 9 din Lege (dacă paguba este sub 10 milioane de lei) – conform art. 56 alin. (6), raportat la art. 36 alin. (1) lit. c ind. 1) din Codul de procedură penală;

• (de către parchetele de pe lângă curțile de apel sau de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de Urmărire Penală și Criminalistică, dacă în săvârșirea infracțiunilor sunt implicate persoane cu o calitate specială, care atrage competența acestor unități de parchet, sau, opțional, dacă aceste unități de parchet aleg să își exercite competența de a prelua cauze de pe rolul parchetelor de pe lângă judecătorii sau tribunale);

• de către Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, pentru infracțiunile prevăzute de art. 8, art. 9 și art. 9 ind. 2 din Lege, atunci când aceste infracțiuni intră în scopul unui grup infracțional organizat, iar paguba cumulată este de peste 10 milioane de lei – conform art. 11, alin. (1), pct. 1, lit. d) din OUG 78/2000;

• de către Direcția Națională Anticorupție, pentru infracțiunile prevăzute de art. 8, art. 9 și art. 9 ind. 2 din Lege, atunci când aceste infracțiuni intră în scopul unui grup infracțional organizat, iar paguba cumulată este de peste 10 milioane de lei – conform art. 13, alin. (3 ind. 1) din OUG 43/2002;

• de către Parchetul European – care are competența materială privitor la evaziune fiscală, prin referire la Directiva (UE) 2017/1371 (Directiva PIF), atunci când acțiunile sau inacțiunile frauduloase sunt legate de două sau mai multe state membre și implică un prejudiciu total de cel puțin 10 milioane EUR, cu raportare la art. 9 ind. 1 din Lege – conform art. 22 alin. (1), teza finală, raportat la art. 25 – Exercitarea competenței EPPO – fie prin începerea unei investigații (art. 26), fie prin adoptarea deciziei de a-și folosi dreptul de evocare (art. 27), din Regulamentul (UE) 2017/1939 al Consiliului din 12 octombrie 2017 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidate în ceea ce privește instituirea Parchetului European (EPPO).

Deci, după cum se poate observa, toate unitățile de parchet posibile și imposibile au competența de a investiga diverse fapte de evaziune fiscală, ceea ce nu este de natură să contribuie la o cât mai bună specializare și la o unitate a practicii.

Evident, în ordinea noastră juridică, deciziile CCR sunt general obligatorii, drept urmare textele de lege discutate, constatate și expres drept constituționale, sunt în vigoare și au caracter obligatoriu, cel puțin până la o eventuală revenire a CCR asupra acestui element de jurisprudență. Opinia profesională a autorilor este însă aceea că textele în discuție – ale art. 9 ind. 1 alin. (1) lit. c) și art. 9 ind. 2 alin. (1) lit. c) (și având conștiința faptului că această modalitate de reglementare este derivată din „lumina” primită prin textul Directivei PIF nr. 1371/2017 – art. 3 alin. (2) lit. d)(iii)) – sunt – în cuvintele personajului interpretat de Gerard Butler în filmul Law Abiding Citizen – „constitutionally offensive” (amintim, oricum, dacă mai contează, că directivele europene sunt norme care impun statelor membre adoptarea unor reglementări interne pentru atingerea dezideratelor acestor directive, rămânând statelor să contureze acele reglementări – inclusiv, sau mai ales, pe cele penale – pentru a răspunde atât dezideratelor directivelor, cât și rigorilor naționale, constituționale și de tehnică legislativă).

Fără a nega principiul expus în par. 56-58 ale Deciziei CCR nr. 146/2024, anume al posibilității sancționării juridice a abuzului de drept, nu putem însă să nu punctăm faptul că sancționarea penală a unei fapte constând în utilizarea unor declarații corecte nu poate fi, în opinia noastră, decât neconstituțională. Reglajul financiar-fiscal al unor situații inechitabile, rezultat al unui eventual abuz de drept, nu trebuie să presupună incriminarea penală a unor fapte al căror verbum regens este „utilizarea/prezentarea de declarații corecte”.  

[1] Facem precizarea că, în cadrul Deciziei nr. 146/2024, prin care Curtea Constituțională a respins obiecția de neconstituționalitate cu privire la Legea de modificare, la par. 56-58, Curtea respinge argumentele autorilor obiecției în sensul neconstituționalității acestei modalități de reglementare (cu privire la nou introdusul art. 9 ind. 2 alin. (1) lit. c)), opinând că aceasta este menită să sancționeze o fraudă la lege, adică, în esență, acea modalitate de a proceda prin care se tinde la încălcarea unor dispoziții imperative, prin utilizarea altora, în afara scopului pentru care ele au fost edictate.

[2] În același sens și par. 65 din Decizia CCR nr. 146/2024.

[3] Unde opinia autorilor diferă față de cea expusă în par. 67 al Deciziei CCR nr. 146/2024.

*

Gabriel Biriș, avocat – Biriș Goran / Gabriel Albu, avocat – Albu Morar

***